Matrimonio entre personas del mismo sexo es posible en Perú

Jue, 02/16/2017 - 14:15 -- paolagomez
Enrique Zavala

Una sentencia del Tribunal Constitucional abrió la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo. Los jueces en el Perú en la práctica se han saltado el debate de una ley en el Congreso o una consulta popular.

 
¿Es posible que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio civil en estos momentos en el Perú? Sí, hace poco más de dos meses el Tribunal Constitucional abrió la puerta para que bajo determinadas circunstancias puedan hacerlo.
Mientras la sociedad y los medios de comunicación enfocaron su atención en un reciente fallo de una jueza en Lima que ordena al Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec) que acepte el pedido de cambio del estado civil de Óscar Ugarteche, de soltero a casado, en razón a un matrimonio con otro hombre realizado en México, semanas antes la posibilidad de un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres fue establecida por el máximo tribunal en materia constitucional.
No es tan simple como el trámite en el hoy llamado matrimonio tradicional ni tampoco fue una decisión unánime. Cuatro jueces del Tribunal Constitucional, recientemente reconstituido, decidieron cambiar la visión sobre el cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad (DNI), desligándolo del sexo biológico, esto con la oposición de los otros tres jueces.
En un fallo anterior el Tribunal Constitucional, con solo  uno de los miembros que hoy lo integran, Óscar Urviola, estableció que la determinación legal del sexo en los documentos de identidad estaban ligados al sexo biológico, que se basaba no solo en la genitalidad sino en los cromosomas que están en cada célula del cuerpo humano, que establecen si uno es hombre o mujer.
Para ese tribunal el sexo era inmutable. Con el fallo del 8 noviembre de 2016, en el caso Romero Saldarriaga, en que un hombre transgénero pedía no sólo el cambio en el DNI de su nombre de pila de varón por uno de dama, sino que se le consigne con el sexo femenino, el TC varió 180 grados su pensamiento y la jurisprudencia peruana al respecto.
En la justificación del fallo en mayoría los jueces Miranda Canales, Ledesma Narváez, Ramos Núñez y Espinosa Saldaña establecen que el sexo es algo evolutivo y que no está solo marcado por la biología, sino que influye también lo psicológico y lo social y además hace referencia a algunas decisiones tomadas por la Organización Mundial de la Salud, donde deja de considerar al transexualismo (cuando un hombre dice que está “atrapado” en ese cuerpo porque en realidad se “siente mujer” o al revés) como una enfermedad sino sólo como una “disforia”, una molestia que no permite su adecuado desarrollo.
Aunque en el caso de Romero Saldarriaga antes del pedido se sometió a una cirugía en España para convertir su pene en una vagina, esta condición no es necesaria, para cambiar el sexo en el DNI. Basta, según el fallo, con que un juez  determine realmente, a través  de mecanismos que no se han  establecido y que quedan a su arbitrio, si realmente la persona solicitante se siente mujer siendo hombre u hombre siendo mujer.
Es en el cambio de sexo en el DNI en donde se abre la posibilidad de un matrimonio perfectamente legal, pues el Código Civil peruano de la década de los 80 del siglo pasado, establece que el matrimonio es la unión entre un hombre (persona de sexo masculino) y una mujer (persona de sexo femenino).
La decisión del TC se aproxima mucho al concepto argentino de la autopercepción de género, que establece, sin mayores requisitos, que un ciudadano puede ir a los registros civiles y hacer colocar en su documento de  identidad el sexo con el que  se identifica. La diferencia es que en Argentina se consiguió a través de una ley que fue sometida a un debate de los representantes, y en el Perú se hace a través de la decisión de 4 jueces con la oposición de los otros tres miembros que conforman el Tribunal Constitucional.
“No es posible que sean los jueces quienes decidan en tan delicada materia, menos con una decisión tan dividida. La sociedad y la familia en el Perú han perdido mucho con esta inicua sentencia”, señala al respecto Edwin Heredia, secretario Ejecutivo de la Asociación Vida y Familia, una organización civil que ha tenido múltiples pronunciamientos en contra del matrimonio de personas del mismo sexo y de la legalización del aborto.
La sentencia del TC marca que recurrir al juez civil es  el camino idóneo para pedir el cambio de sexo en el DNI.
Claro que para conseguirlo será necesario que se establezca realmente el proceso para determinar, más allá de la biología, la identidad sexual del demandante.
Los jueces del Tribunal Constitucional, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Urviola Hani, señalan en la sustentación de su oposición al fallo en mayoría que el camino puede ser difícil –no por ello imposible- pero además establecido por cada juez, ya que ahora, según las tendencias de tribunales internacionales y organizaciones multilaterales, el sexo es “evolutivo” y fruto no sólo de los cromosomas, sino de la psiquis, experiencia de vida y de la cultura.
Para conseguir el cambio de sexo en el DNI en el Perú hay que solicitarlo ante un juez, luego el juez establecerá qué peritajes pueden ayudarle a tomar la decisión, convocará peritos, recibirá sus informes, los analizará y tomará una decisión. Si ordena el cambio de sexo, esa persona estará  legalmente facultada para casarse con otra de su mismo sexo biológico.
Si se casan su matrimonio tendría todas las prerrogativas establecidas en la legislación incluso el de la adopción de menores, un tema que ha generado otra polémica social.
La ruta de los tribunales es la que más ha avanzado en el Perú. En el Congreso de la República se han rechazado dos proyectos de ley que intentaban legalizar la unión civil entre personas del mismo sexo que tenía solo visos patrimoniales más no el estatus de matrimonio.
Pero los jueces han dictado sentencias que van más allá. En el Perú los jueces han superado la etapa del llamado positivismo puro, que no les permitía exceder el texto legal, para pasar a ser verdaderos intérpretes de la ley y la constitución, lo que les da un poder que suele ser más grande que el de los gobernantes y representantes elegidos con el voto popular.
 
EL CASO UGARTECHE
Óscar Ugarteche, un viejo activista de los derechos de los homosexuales y fundador del Movimiento Homosexual de Lima (Mohol), se casó con Fidel Aroche en México donde reside.
En 2012 fue a la embajada peruana y solicitó que en el pasaporte se coloque su nuevo estado civil, casado. En la embajada le dijeron que no sabían cómo proceder. Luego recurrió a Reniec quien negó el cambio de estado civil, basado en el Código Civil que establece que el matrimonio en el Perú es entre un hombre y una mujer.
Ugarteche fue entonces al Poder Judicial y denunció que había una discriminación que contrariaba lo establecido por la Constitución.
La jueza Malbina Saldaña, del Sétimo Juzgado Constitucional de Lima, le dio la razón en su fallo y ordenó la inscripción de  su estado civil en Reniec, reconociendo así como válido en el Perú el matrimonio entre Ugarteche y Aroche.
Siendo así no sólo se reconocen sus derechos patrimoniales, sino también su derecho a la adopción de menores.
Este fallo ha quedado en suspenso al haber sido apelado y será ahora una sala superior de justicia quien decida sobre el caso.
Si le dan la razón nuevamente a Ugarteche, el fallo quedaría firme, pero no sería vinculante, es decir sería sólo una referencia para otros jueces en casos similares, pero no estarían obligados a fallar de la misma manera. Si el fallo de la sala fuera contrario y no reconociera el matrimonio de Ugarteche realizado en México, el caso puede pasar en apelación al Tribunal Constitucional, donde según la tendencia de la mayoría de sus integrantes le darían el reconocimiento legal, algo que sí sería vinculante para casos similares.
En el Perú los nuevos derechos para la denominada comunidad LGTB (lesbianas, gays, transexuales y bisexuales) no se está dando por la  vía legislativa ni por consultas populares, sino por medio de los jueces.